Manisa'nın Alaşehir ilçesinde 2008'de 11 yaşındaki kız çocuğuna cinsel istismarda bulunduğu iddiasıyla bir kişi hakkında Alaşehir 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nde dava açıldı.

Suç tarihinde çocuğun 11 yaşında olması nedeniyle baro tarafından tayin edilen avukat, davayı takip ederek, şikayetçi oldu ve katılan sıfatını aldı. Çocuğun anne-babasının resmi nikahlı olmaması nedeniyle babası duruşmalara katılmadı.

Mağdurenin velayetine sahip olan annesi yargılama sürecinde, sanıktan şikayetçi olmadığını söyledi. Yapılan yargılama sonunda Alaşehir 1. Asliye Ceza Mahkemesi, sanığın beraatine hükmetti.

Avukat beraati temyize götürdü
Çocuğun, baro tarafından atanan avukatı ise katılan olarak beraat kararını temyize götürdü. Temyiz istemi üzerine dosya, Yargıtay 14. Ceza Dairesi'ne geldi. Daire, 20 Kasım 2013'te verdiği kararda, suç tarihinde 11 yaşındaki mağdurenin annesinin duruşma sırasında sanıktan şikayetçi olmadığını beyan etmesi nedeniyle avukatın hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığı sonucuna vararak, temyiz istemini reddetti.

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bu kararı, Daire içinde ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında farklı görüşlere neden oldu. Yargıtayda, çocuk yaştaki mağdureye atanan avukat ile kanuni temsilcisi annesinin davaya katılma konusunda iradelerinin çelişmesi halinde hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hukuki tartışması yaşandı.

Başsavcılık itiraz etti
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 9 Şubat 2014'te dairenin kararına itiraz etti. İtirazda, mağdurenin suç tarihinde 11 yaşında olması nedeniyle baro tarafından atanan avukatın davayı takip ederek, şikayetçi olduğu ve katılan sıfatı aldığı belirtildi.

Velayet hakkını kullanan mağdurenin annesinin ise duruşma sırasında şikayetçi olmadığını beyan ettiği hatırlatılan itirazda, "Annenin bu beyanı velayet hakkından kaynaklanan davaya müdahale yetkisini kullanmadığı anlamına gelecektir. Bu durum, sezgin olmayan, bu nedenle de şikayetçi olma ya da şikayetten vazgeçme ehliyeti bulunmayan mağdureye baro tarafından tayin edilen zorunlu vekilin davaya katılma veya temyiz hakkını kullanmaya engel olmaz." denildi.

Başsavcılığın itirazında, usul ve yasaya uygun olarak katılan mağdure vekilinin süresi içinde yaptığı temyiz talebinin kabul edilmesi gerektiği ifade edildi.

İtiraz üzerine dosyayı yeniden inceleyen 14. Ceza Dairesi, 17 Nisan 2014'te itirazı reddetti. Daire, mağdure adına şikayet ve kamu davasına katılma konusunda velisi konumundaki annesinin beyanda bulunabileceğine işaret ederek, mağdureye yaşı nedeniyle atanan zorunlu avukat ile anne arasında uyuşmazlık bulunması halinde velinin beyanına üstünlük tanınması gerektiğine hükmetti.

Karşı oy
Dairenin iki üyesi çoğunluk görüşüne katılmadı. İki üyenin karşı oy gerekçesinde, somut olayda mağdurenin 11 yaşında olduğu, yasal temsilcisi annesinin yargılama aşamasında sanıktan şikayetçi olmadığını beyan ettiği, böylelikle katılma ve temyiz haklarını kullanmadığı belirtildi.

Karşı oy gerekçesinde, şu görüşler savunuldu:

"Çocuk mağdurenin yasal temsilcilerinin katılma hakkını kullanmamaları veya çıkan kararı temyiz etmemeleri kendileri için bağlayıcıdır. Yasa gereği CMK'ya göre atanan zorunlu vekiller ana-babanın değil, korunmaya muhtaç çocukların zorunlu vekilleridir. Mağdureler için atanan zorunlu vekiller de yasa yollarına başvurmayı temin edecek kadar ve bununla sınırlı olmak üzere davaya katılma ve çıkan kararı temyiz hakkını kullanabilirler. Bu durum küçüklerin veya yasal temsilcilerinin şahsa bağlı haklarının ve şikayet haklarının ellerinden alınması değildir. Zorunlu vekile tanınan yetki, şikayetin sonuç doğurduğu hakları kullanmak olmayıp sadece çıkan kararları küçükler yararına temyiz mercinin yargısal denetimine taşımaktır. Katılmanın kendilerine külfet getireceğini düşünen mağdureler kimi zaman bu haklarından feragat etmekte ve şikayetçi olmayabilmektedirler. Keza küçük çocuğun menfaatine uygun olmayacak şekilde yasal temsilcileri çeşitli düşüncelerle bu hakları kullanmayabilmektedirler."

Yasa koyucunun küçüklerin daha korumaya muhtaç olduklarını gözeterek, yasal temsilciler yanında onlara paralel olarak pozitif koruyucu hükümler getirdiğine işaret edilen karşı oy yazısında, "Çocukları korumak için atanan zorunlu vekillerin çocuklar aleyhine çıkacak kararları onların menfaatine olarak temyiz mercinin önüne getiremeyecekleri kabul edilirse atanmalarının pratik bir faydası olmayacaktır. Nitekim olayımızda 11 yaşındaki mağdurenin cinsel istismara maruz kaldığı iddialarıyla ilgili sanık beraat etmiş ancak zorunlu vekilin temyizi kabul edilmediği için kararın doğru olup olmadığı, üst yargı mercii önüne getirilememektedir. Yasanın zorunlu vekilliği getirmesindeki amaç bu olmasa gerekir." denildi.

Ceza Genel Kurulu da kabul etmedi
Dairece Başsavcılığın itirazı yerinde görülmediğinden Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya bu kez son sözü söyleyecek Ceza Genel Kurulunca değerlendirildi.

Kurul, daire kararı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan "suç tarihinde 11 yaşın içinde bulunan mağdureye CMK uyarınca atanan zorunlu vekil ile mağdurenin kanuni temsilcisinin katılma konusunda iradelerinin çelişmesi halinde hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı, mağdure vekilinin hükmü temyiz hakkının bulunup bulunmadığı" konusundaki uyuşmazlığı irdeledi.

Ceza Genel Kurulu oy birliğiyle 14. Ceza Dairesinin temyiz talebinin reddine dair kararını yerinde bularak, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazını reddetti.

Kurulun gerekçesinde, yaşı küçük mağdurenin sanıktan şikayetçi olarak davaya katılmak istediğini ifade ettiği, ancak annesinin duruşma sırasında sanıktan şikayetçi olmadığını dile getirdiği, sonuçta sanık hakkında kurulan beraat hükmünün mağdure vekilince temyiz edildiği anlatıldı.

Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velayet hakkının başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilemediği belirtilen gerekçede, mağdur kişiye barodan görevlendirilen vekilin, küçük ve malul ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişi olduğu kaydedildi.

Gerekçede, bu hukuki yardım görevinin kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmeyeceği vurgulandı.

Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edebilmesinin mümkün olduğu ifade edilen gerekçede, şunlar kaydedildi:

"Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir. CMK'nın 261. maddesinde avukatın müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenleme kanun yollarına başvuru yetkisi açısından ele alındığında kanuni temsilci asil olup, vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır. Bu nedenlerle katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK'yla görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır."

Mağdurun kanuni temsilcisi annesi ile mağdurun menfaatinin çatışması durumunda, Medeni Kanun uyarınca işlem yapılması ve küçüğe kayyım atanması gerektiği ifade edilen gerekçede, mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorununun ise kayyımın iradesine üstünlük tanınarak çözülmesi gerektiği anlatıldı.

Gerekçede, "Somut olayda yaşı küçük mağdurenin kanuni temsilcisi annesinin sanıktan şikayetçi olmadığını beyan edip davaya katılmaması karşısında mağdureye CMK uyarınca barodan görevlendirilen avukatın mağdure adına davaya katılmayı isteme hakkı bulunmamaktadır." değerlendirmesinde bulunuldu.